El siguiente documento fue preparado por la
Comisión de Asuntos Jurídicos del LLAMAMIENTO Argentino Judío
El “Reglamento para uso policial de armas de fuego”
Emitido por la Ministra de Seguridad Patricia Bullrich
RESOLUCION 956/2018 – MINISTERIO DE SEGURIDAD DE LA NACIÓN
SU ILEGALIDAD INCONSTITUCIONALIDAD Y ANTI-CONVENCIONALIDAD
I – LA RESOLUCION 956/2018
En primer lugar, tengamos presente que la Resolución bajo análisis es un Acto Administrativo, y como tal, para gozar de legalidad y ejecutabilidad debe satisfacer lo que la Ley requiere de manera excluyente a todo Acto Administrativo, cf. Art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Entre esos requerimientos, debe fundarse en antecedentes que le sirvan de causa; el objeto del acto administrativo debe ser jurídicamente posible; y debe tener un motivo jurídicamente válido. Ninguno de estos tres extremos es alcanzado por esta Resolución.
Surge con claridad que el análisis de legalidad de un acto administrativo debe necesariamente incluir los “Vistos” y “Considerandos”, ya que allí deben ser expuestos los extremos señalados, causa, motivo, objeto.
El “Visto” de la Resolución contiene una sola frase. La trascribo “VISTO el Expediente EX-2018-22916408- -APN-DNELYN#MSG del registro del MINISTERIO DE SEGURIDAD, las Leyes Nros. 22.520 (texto ordenado por Decreto Nº 438 del 12 de marzo de 1992 y sus modificaciones) y 24.059, y las recomendaciones del Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley adoptado por la ASAMBLEA GENERAL DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS mediante Resolución N° 34/169 del 17 de diciembre de 1979, y…
Del “Visto” surge que los antecedentes en los cuales se funda la Resolución son las leyes señaladas y la Resolución 34/169 de la Asamblea General de la ONU. Anticipo,
- La Resolución 34/169 recomienda algo totalmente opuesto a lo que dice el decreto.
- La Ley 22520, Ley de Seguridad Interior sancionada el 18/12/1991, no constituye fundamento idóneo para la reglamentación de uso de armas de fuego que intenta la Resolución. Al contrario, establece como límite a la actividad de las fuerzas de seguridad, lo establecido por la Constitución, lo cual, como veremos, la Resolución no respeta.
El primero de los “Considerandos” proclama que “la seguridad es un derecho transversal a todos los derechos reconocidos explícita e implícitamente por la CONSTITUCIÓN NACIONAL y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22)”
Esto es abiertamente mendaz y escandaloso. Nada dice el Art. 75 inc. 22 de “transversalidad” del derecho a la seguridad. No existe tal “transversalidad”. La jurisprudencia, nacional e internacional, pacíficamente, reconoce una diversa jerarquía entre derechos, y cuando se presenta conflicto entre derechos de igual jerarquía los resuelve mediante la doctrina de la proporcionalidad, la relación que existe entre la medida que se toma y el fin que se busca. La “medida que se toma” es, en este caso, la decisión que asigna prevalencia a un determinado derecho sobre otro. Siempre, en el especial y particular caso de conflicto entre derechos de igual jerarquía, algo que jamás puede ni debe resolver un funcionario policial actuando en un procedimiento.
Pero aún hay más. Entre los considerandos, se invoca el “INFORME SOBRE SEGURIDAD CIUDADANA Y DERECHOS HUMANOS” de la CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ese informe dice exactamente lo contrario de lo que proclama el primero de los considerandos (transversalidad del derecho a la seguridad).
Dice el Informe “la Comisión destaca que en el orden jurídico internacional de los Derechos Humanos no se encuentra consagrado expresamente el derecho a la seguridad frente al delito o a la violencia interpersonal o social. Sin embargo, puede entenderse que ese derecho surge de la obligación del Estado de garantizar la seguridad de la persona, en los términos del artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; del artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; del artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”; y del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”. No obstante, la Comisión considera que la base de las obligaciones exigibles al Estado se encuentra en un plexo normativo que exige la garantía de derechos particularmente afectados por conductas violentas o delictivas, cuya prevención y control es el objetivo de las políticas sobre seguridad ciudadana. Concretamente, este cúmulo de derechos está integrado por el derecho a la vida; el derecho a la integridad física; el derecho a la libertad; el derecho a las garantías procesales y el derecho al uso pacífico de los bienes, sin perjuicio de otros derechos que serán objeto de análisis específico en el cuerpo de este informe.”
Nada hay de esa pretendida “transversalidad”. El derecho a la seguridad surge de un plexo normativo que incluye también el debido proceso. Va de suyo que mal puede cumplirse el debido proceso cuando se autoriza, por ejemplo, a disparar por la espalda a una persona que huye.
No hay lugar para la interpretación que hace la Resolución. La existencia de un plexo normativo del que surge el derecho que se quiere preservar, obliga a la interpretación armónica, que es la que tiene en cuenta el conjunto de factores que intervienen en la configuración del derecho en cuestión. La interpretación de la Resolución es lisa y llanamente, mendaz y escandalosa.
Entre los “Considerandos”, la Resolución proclama que son necesarias “acciones que tiendan a sostener la protección de la vida y la integridad física de la ciudadanía en su conjunto y de los miembros de las Fuerzas Policiales y de Seguridad Federales”.
También dice que en su accionar los funcionarios de las fuerzas de seguridad “respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y respetarán los derechos humanos protegidos por el derecho nacional e internacional”. Ese texto está copiado textualmente del Art. 2 de la Resolución 34/169 de Naciones Unidas, “Código de Conducta para Funcionarios encargados de Hacer Cumplir la Ley”
Ni el instrumento internacional invocado en el “Visto”, la Res. 34/169 de la ONU, ni las leyes allí invocadas, dicen nada sobre uso de las armas de fuego por parte de los funcionarios de las fuerzas de seguridad.
Para salvar esa carencia, al final de los Considerandos se invocan los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley” adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. En línea con lo dicho respecto de los otros instrumentos jurídicos invocados como antecedente o motivo, también en este caso, lo que el documento dice es lo contrario de lo que la Resolución dispone, por lo cual, se reitera, hay un defecto de causa, motivo y objeto.
El último de los “Considerandos” afirma que el “Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos de la CIDH recomienda a todos los estados miembros dictar las regulaciones necesarias para establecer el principio de necesidad en el uso de la fuerza”
La parte dispositiva de la Resolución consta de sólo dos artículos, el primero que deroga toda norma contraria a la Resolución y el segundo que aprueba el reglamento, el cual se incorpora como Anexo de la Resolución. Anticipamos, mal podría una Resolución ministerial derogar la Constitución (!) y Tratados Internacionales (!) que son totalmente opuestos a la antojadiza, sesgada y arbitraria interpretación que hace la Ministra.
El Art. 3º establece la vigencia para el día siguiente a la publicación en el B.O., y el cuarto es de forma.
En cuanto al Reglamento, consta de cinco artículos.
El primero repite el compromiso del cumplimiento de la Ley en funciones.
El Art. 2 establece bajo qué circunstancias las fuerzas de seguridad pueden hacer uso de armas de fuego, y tiene cuatro incisos. El inc. “c”, “para proceder a la detención” de quien represente un peligro inminente, deja a criterio del funcionario policial discernir si una persona es o no es un “peligro inminente”. Se ajusta a la definición de “Ley Penal en Blanco”, la norma penal que remite a una instancia legislativa o autoridad inferior que debe “completar” el texto de la norma donde existe un “espacio en blanco”. Pero además, la utilización del arma de fuego contra una persona que represente un peligro inminente es incongruente con los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza” que se invocan. En efecto, Art. 5 inc. “a” limita el uso de armas de fuego que se usen en proporción a la gravedad del delito. El Art. 9 autoriza la utilización de armas de fuego con una redacción similar a la utilizada en la Resolución, pero subraya que la condición es que ese uso sea “estrictamente inevitable para proteger una vida”. Esa parte del texto ha sido cercenada en la copia hecha al redactar la Resolución.
El Art. 3º del Reglamento nuevamente contiene una “ley penal en blanco”. Establece una excepción a la obligación de las fuerzas de seguridad de intimar de viva voz a cesar la actividad ilícita en determinados casos. Esta excepción abre la puerta a que de aquí en más se omita la intimación siempre, o casi siempre.
Nuevamente, contraviene expresamente lo recomendado por los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza” que se invocan. En este caso, Art. 8 que directamente prohíbe la invocación de circunstancias excepcionales para el quebrantamiento de los “Principios Básicos”
El Art. 4º del Reglamento es una glosa de las recomendaciones “4 – c”, “6” y “22” de los “Principio Básicos sobre el Empleo de la Fuerza”
El Art. 5º del Reglamento es el más gravoso.
Autoriza a usar un arma de fuego contra una persona que tenga un arma de juguete (inciso “b”), cuando el policía presuma que puede tener un arma —abre la puerta para que cualquier persona sea baleada y después el policía diga que “el creyó” que tenía un arma—, y también contra cualquier persona que “integre un grupo” donde haya alguna persona que tenga un arma de fuego… (inc. “c”). Hay otras circunstancias habilitantes, igualmente ambiguas. Por ejemplo, que la persona tenga “capacidad” para causar lesiones graves aún sin tener un arma… Cualquier adulto tiene capacidad para causar lesiones graves a ancianos o a niños… la norma —así redactada— habilita de manera indiscriminada el uso de armas y esto es absolutamente opuesto al sentido que tienen los fundamentos invocados, instrumentos internacionales todos sumamente restrictivos del uso de armas de fuego por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.
Claramente, encontramos en el “Reglamento” firmado por la Ministra, una manifiesta y evidente intención de interpretar “contra legem” los instrumentos internacionales que cita. Y esto, como se sabe, es “mutatis mutandi” lo mismo que en un escrito judicial, citar falsamente algo. Eso, como todos los jueces, funcionarios judiciales y abogados sabemos, es un delito.
II – LO QUE DICEN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES INVOCADOS COMO FUNDAMENTO
Como hemos dicho, los instrumentos internacionales invocados como fundamento son
- el “Código de Conducta para Funcionarios encargados de Hacer Cumplir la Ley” de la ONU
- Los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley” adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990
- Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos de la CIDH
Comentar en detalle estos instrumentos excede largamente el objeto de este trabajo.
Solo nos referiremos a las cuestiones más salientes.
El “Código de Conducta” de la ONU establece que la fuerza —ni siquiera habla de armas de fuego, habla de “la fuerza”— solo debe ser usada “en la medida que lo requiera el desempeño” de las tareas de la fuerza de seguridad. Esto, establece la obligación de observar el principio de proporcionalidad. Lo que autoriza el Art. 5 del reglamento, que antes citamos, se da de patadas con la “proporcionalidad”. Ninguna proporcionalidad hay en autorizar a usar un arma de fuego contra una persona que no la tiene, y solo integra un grupo donde alguno tiene un arma de fuego. Ninguna proporcionalidad hay en autorizar el uso de un arma de fuego porque el funcionario considera que un movimiento indica que va a sacar un arma. Como antes decíamos, acá se verifica una cita interpretando “contra legem” un instrumento internacional.
Sobre los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y Armas de Fuego…” ya hemos hecho comentarios y glosas que muestran como el “Reglamento” los invoca pero los contradice. A ellos nos remitimos.
El “Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos” es un informe de situación que da cuenta cual es el estado del debate sobre seguridad entre los expertos de diversos países.
Tiene 7 Partes y 232 Artículos
Su sentido es contrario al que le atribuye el “Reglamento” de la Res. 956.
Mientras la Resolución incorpora una redacción con textos “abiertos” y amplias atribuciones para que el propio personal de seguridad decida en cada caso si corresponde que haga uso de las armas de fuego, el “Informe” es sumamente restrictivo en ese sentido.
Como ejemplo va el siguiente párrafo “Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter esencial en la Convención y conforme al artículo 27.2 forman parte del núcleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas. No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida. La observancia del artículo 4, en conjunción con el artículo 1.1 de la Convención Americana, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción.”
Asimismo, resulta claramente contrario al sentido del “Reglamento”, el Art. 108 del “Informe”. Dice: “Es obligación de los Estados prevenir razonablemente, investigar y sancionar las actuaciones que puedan entrañar violación del derecho a la vida, incluyendo aquellas cometidas por agentes estatales o particulares. En especial, la Comisión se ha referido a los altos niveles de impunidad con respecto a las ejecuciones extrajudiciales cometidas por agentes estatales bajo el fenómeno de “ajusticiamiento” de presuntos delincuentes precisamente en el marco del supuesto “resguardo de la seguridad ciudadana.”
El párrafo habla por sí solo. En los términos en que fue redactado el “Reglamento” analizado, deja abierta la puerta para ejecuciones extrajudiciales que el Estado debería prevenir.
Más aún, en la última parte del “Informe”, Parte “VII” donde están las “Recomendaciones” a las que alude el “Reglamento”, el Art. 232, inc. “B” dice “incorporar al marco normativo interno los “Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y el Abuso de Poder” de Naciones Unidas”, definiendo claramente a las personas que se encuentran dentro de esa categoría, en especial incluyendo a la víctima directa, así como a sus familiares, allegados y terceras personas que hayan intervenido para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización;”
Obsérvese que se recomienda por igual proteger a las personas tanto del delito como del abuso de poder.
El “Reglamento” solo recoge lo atinente al delito, pero omite maliciosamente todo lo relativo al abuso de poder, y, más aún, crea las condiciones para que el abuso de poder exista y en este sentido es totalmente opuesto al documento que cita como fundamento y antecedente.
Nuevamente, nos encontramos con una cita “contra legem” de un instrumento internacional
III – LA REFERENCIA A LA LEY.
No es simple la interpretación de este asunto para la persona que no tiene formación jurídica porque cuando el “Código de Conducta para Funcionarios encargados de Hacer Cumplir la Ley” se refiere a “la Ley” no lo hace en términos específicos, no se refiere a “una Ley” en particular, sino a la Ley en general. Eso no es ni un texto ni un conjunto acotado de textos —4, 10 ó 20 normas— sino que se refiere a la “Ley” como concepto jurídico, la “Ley” en sentido amplio.
La “Ley” en sentido amplio está compuesta por los Tratados Internacionales de los que el país es parte, la Constitución, las leyes federales, las leyes locales, las resoluciones ministeriales, la jurisprudencia y la doctrina. Constituye un plexo normativo
Se trata del conjunto de normas que rigen en un país determinado, tanto normas locales como normas del derecho internacional cuya vigencia local viene impuesta por la participación del país en los instrumentos de derecho internacional correspondientes, cuya aplicación requiere de una tarea simultáneamente hermenéutica e interpretativa. Es de esa tarea de la que surgen conclusiones de tipo general, en ocasiones tenidas como principios guías para la conducta. Por ejemplo, la regla de la proporcionalidad entre los medios utilizados por el presunto delincuente y los que puede utilizar el funcionario policial encargado de hacer cumplir la ley.
La obligación del Estado y los agentes de las fuerzas de seguridad de “respetar la Ley” debe interpretarse en este sentido, teniendo presente que “la Ley” es aludida como un amplio conjunto de normas, cuyo funcionamiento constituye un dispositivo que está integrado por normas de muy diversas jerarquías e incluso por algunos instrumentos que no tienen carácter de norma, sino de referencia; hablamos de la jurisprudencia y la doctrina que en el sentido más amplio también integran “la Ley”
IV – LA CONSTITUCION NACIONAL y LA LEY 24.059
Una primera y rápida mirada al “Reglamento” revela de inmediato el conflicto con diversas normas contenidas en la Constitución.
El “Reglamento” transforma la mera presencia en un grupo donde alguna otra persona tenga un arma en un delito pasible de ser reprimido mediante uso de armas de fuego (y hay varios otros casos similares). Esto es claramente una abierta infracción al principio de legalidad, contenido en el Art. 18 de nuestra Constitución.
El principio de legalidad, “nulla pœna sine legem” —no puede haber pena sin ley que la establezca—, es palmariamente violado en el caso citado, ya que, estar circunstancialmente en el mismo lugar y momento en el que, en una aglomeración, otra persona tiene un arma, no está tipificado como delito ni por el código penal ni por ninguna ley especial.
Sin embargo, la práctica repetida de detenciones indiscriminadas por el solo hecho de transitar una zona donde hay disturbios ya ha introducido de hecho esa violación del principio de legalidad. (Recuérdese las detenciones en Plaza Congreso en diciembre de 2017 cuando se debatía la reforma previsional)
Ni que hablar del debido proceso. Se deja a criterio del personal de seguridad discernir por la mera presunción de que una persona hace “un movimiento” que existe mérito para usar en su contra un arma de fuego.
Se invoca la Ley 24.059 que ni siquiera menciona ni la palabra “armas” ni la expresión “armas de fuego”
V – CONCLUSION – LA RES. 956/2018 VIOLA LA LEY
La Resolución 956/2018 es nula e ilegal por múltiples motivos
- Adolece de falta de causa, motivo y objeto lícito, por lo cual es nula desde el punto de vista del derecho administrativo.
- Es inconstitucional por cuanto viola garantías esenciales establecidas en la Constitución
- Es grosera, burda, evidente y palmariamente inconstitucional en cuanto al disponer la derogación de “toda norma que se le oponga”, está proponiendo lisa y llanamente derogar normas constitucionales —algo tan absurdo que da vergüenza tener que explicarlo— firmado por una Ministra del Poder Ejecutivo Nacional.
- Es anti-convencional en cuanto a que también viola garantías establecidas en diversos tratados internacionales de Derechos Humanos de los que el país es parte. Nuevamente, es absurdo tener que explicarlo y firmado por una Ministra del Poder Ejecutivo Nacional.
- Viola de manera palmaria y evidente el principio de proporcionalidad que consagra pacíficamente toda la jurisprudencia constitucional en casos de conflicto entre derechos de igual jerarquía (en el caso, conflicto entre derecho a la vida de presunta víctima y presunto victimario, y/o conflicto entre derecho a la vida entre presunto delincuente y funcionario de fuerzas de seguridad)
Existe, a pesar de todo, la posibilidad de que el ilegal “Reglamento” se aplique, ya sea porque se profundice el rol del Poder Judicial como activo promotor del “cambio” —a nivel continental— inscripto en el “dejar hacer” al Ejecutivo.
Lo que es seguro es que esto llevará a un lamentable incremento de la violencia del que todos seremos víctimas, como muestra la experiencia internacional.
Nunca, en algún lugar del mundo, en algún momento de la historia, el endurecimiento de las prácticas represivas llevó tranquilidad y seguridad. Siempre, tuvo como consecuencia una espiral de violencia que solo termina cuando la sociedad arriba a un consenso sobre el valor de atacar las causas de la violencia en lugar de atacar las manifestaciones de violencia con más violencia.
Comisión de Asuntos Jurídicos
LLAMAMIENTO Argentino Judío