Sobre el presunto “encubrimiento” del atentado a la AMIA por Cristina Fernández de Kirchner y otros

Fuente: David Iud* | Convergencia
Fecha: ABR 2017

Cómo es sabido, el Fiscal de la Unidad especial AMIA, Alberto Nisman, el 14 de enero de 2015 denunció por encubrimiento del atentado a Cristina Fernández de Kirchner, su entonces canciller Héctor Timerman y un grupo de cinco personas, un par de ellas muy notorias políticamente. El eje de la denuncia es que la firma del “Memorándum de Entendimiento” con Irán (el ex-Canciller Timerman y su entonces par iraní lo firmaron en Addis Abeba, capital de Etiopía, el 27/1/2013) era solo una especie de “pantalla” para encubrir a los imputados iraníes como autores del atentado. Imputó los delitos previstos en tres artículos del Código Penal: 241 inc. 2; 248 y 277 incs. 1 y 3. Este último, es el del encubrimiento.

La denuncia dice que “una de las vías para lograr la impunidad”, fue la “elaboración, negociación, concreción y consumación del acuerdo firmado con la República Islámica de Irán”. Lo central del Memorándum era que se establecía un procedimiento para tomar declaración a los imputados de nacionalidad iraní, personas notorias, relevantes en su país que, es claro, nunca se han sometido a la justicia argentina. El tema que propongo analizar, no es el Memorándum en sí, su contenido, ni los hechos que se desencadenaron después de esta denuncia, la muerte del fiscal cuatro días después de la presentación de la denuncia, hecho que todavía se discute en la justicia, si fue suicidio u homicidio. Lo que propongo analizar es si la “elaboración y negociación” (palabras de la denuncia) por el Poder Ejecutivo Nacional de un tratado internacional, podría constituir delito. Hay otras dos palabras que utiliza el fiscal denunciante, “concretar y consumar”. Consumar, según el Diccionario de la Real Academia Española 22º Edición Tº 1 pg. 634 es “llevar a cabo totalmente algo”. Como es sabido, este tratado no fue llevado a cabo totalmente.

En primer lugar porque no está claro si la República Islámica de Irán ejecutó o no los procedimientos que de acuerdo a su Constitución darían plena validez al tratado El Parlamento Argentino si lo hizo, sancionó la Ley correspondiente Nº 26.843. Esa ley fue declarada inconstitucional en Cámara, el gobierno (de Cristina Kirchner) apeló ante la Corte y pocos días después de asumir Macri, su gobierno desistió de la apelación, con lo cual la inconstitucionalidad quedó firme. Por lo expuesto, está claro que no hay consumación alguna, y menos aún podía haberla cuando el fiscal presentó su denuncia. El fiscal habla en su denuncia de una “consumación” que ni existía entonces ni existió después. Es notorio que el tratado no se ejecutó, que los imputados no declararon, que ningún funcionario judicial argentino viajó a Irán para tomarles declaración.

En cuanto a la otra palabra utilizada por el fiscal denunciante, “concretar” de la misma fuente (Diccionario RAE, en este caso, pg. 615), ninguna de las cuatro acepciones que el diccionario da para la palabra “concretar” es aplicable a la comisión de un delito como el denunciado.

Lo central es que el fiscal denunciante le imputa a Cristina Fernández de Kirchner tres conductas que constituyen delito: 1) Dictar órdenes contrarias a las leyes o la Constitución (Art. 248 del Código Penal), impedir o estorbar a un funcionario público el cumplimiento de sus funciones (Art. 241 inc. 2) y ayudar a alguien a eludir las investigaciones (Art. 277 CP inc.

1) agravado, por ser ella la Presidenta de la Nación (inc. 3 del mismo artículo) Se ha escrito mucho sobre la imposibilidad de ver en el establecimiento de un procedimiento para que el juicio avance, una maniobra para eludir la justicia. Si eso no existe, la acusación de encubrimiento, Art. 277 CP, cae y lo mismo pasa con la acusación de estorbar a un funcionario público el cumplimiento de su deber. Los “estorbados” serían todos los funcionarios a cargo del esclarecimiento del atentado, empezando por el propio Nisman. El “estorbo” es el encubrimiento, por eso, si cae la acusación de encubrimiento, cae también la acusación del Art. 241 inc. 2. Pero eso no es el objeto de este trabajo. Como el tratado no fue ni “consumado” ni “concretado”, lo que queda en pié es lo que efectivamente fue hecho, elaborar y negociar. ¿Podrían esas dos conductas encuadrarse en el delito previsto por Art. 248 del Código Penal que invoca el fiscal denunciante, dar órdenes contrarias a la Constitución? Veamos. Dice la Constitución nacional, Art. 99 inc. 11 que el Presidente “Concluye y firma tratados”, y “otras negociaciones” con “las naciones extranjeras”. De manera que, la Presidenta tenía las facultades para hacer lo que hizo en esta materia y difícilmente podría sostenerse la acusación basada en ese Art. 248 del Código Penal.

Pero hay otro aspecto de este asunto en el que me quiero concentrar: cuando uno de los poderes del estado ejerce las facultades que la Constitución le atribuye, ese acto de ejercicio no es justiciable. Lo que estoy diciendo, no es algo que se me haya ocurrido a mí, sino la esencia de una conocida doctrina jurídica, la “Doctrina de los Actos Políticos no Justiciables”, que tuvo origen en un célebre fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos, “Marbury vs. Madison”, del año 1801.

Marbury había sido nombrado Juez Federal, en momentos en que los Estados Unidos vivían el primer cambio de gobierno que simultáneamente era también cambio de partido gobernante. El partido de los fundadores de la Nación, el Partido Federalista de George Washington había sido derrotado en las elecciones por el Partido Republicano–Demócrata (después ese partido se escindiría en los dos conocidos partidos hoy existentes en U.S.A.). El poder político cambiaba de signo, y el gobierno saliente, en los últimos días de su mandato, había designado una gran cantidad de Jueces Federales, en una clara maniobra para retener una parte del poder. Pero el trámite para hacer efectiva la toma de posesión de cuatro de los nuevos Jueces Federales no fue completado por el gobierno saliente y tampoco era completado por el gobierno entrante, cuyo Poder Ejecutivo se negaba a ejecutar los procedimientos faltantes. Uno de los cuatro Jueces Federales que se habían quedado —por así decirlo— en la puerta de su despacho sin poder entrar era Marbury. Él, fue a la Corte Suprema pidiendo que obligaran al Secretario de Estado del Gobierno entrante, Madison, a ponerlo en funciones. En ese caso, la Corte de los Estados Unidos dijo que “en los casos en los que el ejecutivo posee discreción constitucional o legal nada puede estar más claro que sus actos solo son examinables políticamente”. En otras palabras, cuando un poder del Estado toma decisiones en el marco de sus facultades, esas decisiones no las puede examinar la justicia, las examina el pueblo en las elecciones.

La Corte argentina aplicó esta doctrina reiterada y extensamente casi desde su creación, en 1862. Particularmente, entre los fallos más antiguos, el denominado “Cullen v. Llerena” de 1893. En aquella oportunidad, se había producido un acto revolucionario, liderado por Leandro Alem, que en la Provincia de Santa Fe había derrocado al gobierno provincial constituido y designando al Dr. Cullen como nuevo gobernador. Recordemos, previo a la Ley Sáenz Peña, estamos en la época de las elecciones con “voto cantado”, que los radicales venían denunciando como fraudulentas. Viene a cuento recordar que en esa oportunidad, las elecciones de 1892 se habían realizado mientras estaba detenido Leandro Alem, de resultas de una falsa denuncia urdida por el gobierno conservador. Alem, se postulaba como senador por la capital y aún estando detenido ganó la elección. En ese escenario, pocos meses después, estalla un movimiento revolucionario conducido por Alem, que se hace fuerte en Rosario y Santa Fe, escenario en el cual se producen los hechos que dan lugar a la causa judicial que mencionamos.

Alem había ganado la senaduría por la Capital, pero el gobierno seguía siendo conservador, era Presidente Luis Sáenz Peña y tenía mayoría en las Cámaras. Ante los hechos de Santa Fe, el Congreso Nacional sanciona una Ley de Intervención a la Provincia y designa interventor federal al Dr. Llerena, el cual desplaza al gobernador surgido de la revolución, el radical Cullen.

Cullen, va entonces a la Corte y pide la inconstitucionalidad de la Ley de Intervención y que se le reponga en el cargo de Gobernador.

Y la Corte dijo que “… actos del poder legislativo y del Poder Ejecutivo de la Nación, en materia de la exclusiva competencia de dichos poderes”; se encuentran “fuera de las atribuciones de esta Corte, como ha sido también declarado por los tribunales de los Estados Unidos”. En este fallo, la Corte cita el fallo “Dorr” de la Corte de los Estados Unidos, donde también se había aplicado la doctrina de los “Actos Políticos No Justiciables”, fallo de 1849, donde lo que se discutía era la situación creada por una revolución en el Estado de Rhode Island que había depuesto al gobierno constituido, escenario que permite la analogía con la contienda entre Cullen y Llerena.

Lo que se le estaba pidiendo a nuestra Corte era que declare la inconstitucionalidad de una Ley de Intervención Federal, que es una facultad típica del Congreso y el Poder Ejecutivo. La Corte lo rechazó diciendo que estaba fuera de sus atribuciones, otra de sus frases fue que la petición de Cullen “no produce un verdadero caso judicial, en la acepción propia de este concepto jurídico”. Es decir, cuando se presenta una demanda —o una denuncia— donde lo que se pide que se analice es un acto del poder político, para el cual dicho poder del estado está constitucionalmente habilitado, no hay siquiera caso judicial. Lo dijo la Corte de los Estados Unidos en muchos casos (solo cité el inicial, hay muchos otros) y la Corte argentina tomó ese razonamiento y también lo dijo en muchos casos: “Rossi Cibils” y “Romero Feris” ambos de 1992; “Polino” de 1994; “Pcia. del Chaco c/Senado de la Nación” de 1998; “Guadalupe Hernández” de 1999 y “Bussi” del 11/10/2001.

El fallecido fiscal Nisman considera en su denuncia que es delito el ejercicio por parte de la entonces Presidenta de una facultad que expresamente le da la Constitución. Por añadidura, el Congreso ratificó la decisión de la Presidenta, y el hecho de que la ley ratificatoria haya sido declarada inconstitucional, no conmueve la esencia del asunto. Si todas las leyes declaradas inconstitucionales tuvieran como consecuencia considerar delito a quienes las promovieron, casi no quedaría ningún presidente en la historia argentina que no fuera considerado delincuente. Ello, por no hablar de los diputados y senadores que aprobaron esas leyes, que serían cómplices.

La denuncia de Nisman en cuanto al encubrimiento, se derrumba. Como hemos visto, no hubo consumación, pero además hubo varios fallos sucesivos que dijeron que no hubo delito, hasta que, una presentación de la DAIA llevó a la Cámara de Casación a disponer la reapertura de la denuncia. Pero, los fundamentos de la reapertura de la denuncia no avanzan en la tipificación del delito. Al contrario, dice el fallo que todavía no puede conocerse cuáles son los delitos que habrían sido cometidos, y que el denunciante (Nisman) no tiene la carga de hacer ese encuadramiento (qué artículo del Código Penal habrían violado los denunciados). La esencia de los fundamentos del fallo es que hay que seguir investigando porque es inadmisible que el Estado se beneficie o usufructúe el resultado de un acto ilícito.

Dijo la Cámara que en la causa podría haberse presentado prueba ilegalmente obtenida —se refiere a la grabación de una conversación entre el ex Presidente de AMIA Guillermo Borger y el ex canciller Timerman— y había que llegar a “la verdad” en esa cuestión. Es a colación de ese asunto que la Cámara dice que “… uno de los pilares del estado de derecho radica en que el Estado no puede beneficiarse ni usufructuar por el resultado de un ilícito…”

En mi interpretación, y para decirlo en lenguaje vulgar, reabren la denuncia por si hay algo ilícito que todavía no se conoce. En mi interpretación, si ese fuera el criterio general para todos los actos de gobierno, debería abrirse un expediente penal por todos y cada uno de los actos administrativos de cada uno de los estamentos del estado argentino, gobierno nacional, gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma (son 23) y Municipalidades (creo que más de dos mil). Siguiendo con el lenguaje vulgar, algo totalmente traído de los cabellos.

Contemporáneamente con Cullen v. Llerena, se ventiló el caso Alem, Leandro. El líder radical había sido detenido aplicándole el Estado de Sitio que el Presidente Sáenz Peña había decretado a raíz de los hechos de Santa Fe. Recordemos que Alem era Senador, por lo tanto, no podía ser detenido. Alem fue a la Corte pidiendo su libertad, invocando, justamente, que por ser Senador de la Nación, no podía detenérsele, ni siquiera aplicándole el Estado de Sitio. En ese caso, la Corte, en su fallo de fecha 15/12/1893, dijo que la orden de detener Alem, dada por el Presidente Sáenz Peña, era contraria a la Ley. Pero no le dijeron a Sáenz Peña que por haber incurrido en esa conducta, era un delincuente. Ni le abrieron causa judicial. Lo que está en el fondo de toda esta cuestión – me refiero a la denuncia del fiscal Nisman y todo lo que se desarrollo judicialmente a partir de ella- es lo que los abogados llamamos la “criminalización” de una persona.

No se persiguen todos los delitos que se cometen, porque no es esa la función del derecho penal. Este es un tema complejo, que puede incluso resultar indignante e inadmisible para algunas personas, pero es realmente así. No podemos desarrollarlo acá, porque no es un tema para un artículo, sino para un tratado —que además no podría hacerlo yo, otros han escrito con solvencia sobre este asunto—. Solo piense el lector si nunca, jamás le “hizo la firma” a su papá o su mamá en el boletín de calificaciones de la escuela. Si nunca jamás, pero nunca, mintió para obtener algún provecho comercial, en el marco de una negociación. El proceso de persecución penal comienza cuando se toma la decisión de “criminalizar” a una persona, es decir, hacerla ingresar en el mecanismo judicial, decisión que siempre se toma con algún objetivo, o por alguna necesidad imperativa.

La llamada “judicialización de la política”, acentuada enormemente en los últimos años, se nutre justamente, de la decisión de criminalizar a determinadas personas. Es el típico mecanismo de “buscar” con qué artículo del Código Penal se puede “enganchar” a alguien y así lograr un objetivo. La buena intención de voto de determinadas personas resulta ser causa de muchas de estas decisiones, y esto no es exclusivo de ningún sector político. El protagonismo de la conducción de la DAIA en este asunto objetivamente se inscribe en el proceso de judicialización de la política.

No estoy hablando del involucramiento de la DAIA en la causa por la voladura de la AMIA, lo cual es algo obvio y natural, tiene que ver con el objeto social de la DAIA y también con su condición particular de damnificados, el edificio volado contenía sus oficinas, entre los muertos hubo personal de DAIA. Estoy hablando del involucramiento en esta causa en particular, y puntualmente de su presentación que derivó en la reapertura, ya que una de las presentaciones que analizó Casación para disponer la reapertura de esta denuncia, es la de la DAIA. (hubo otra presentación considerada en el fallo, la del fiscal Dr. Moldes) .

Resulta evidente que el efecto de esta presentación es concurrente con la necesidad política de los adversarios de Cristina Fernández de Kirchner en el escenario de las próximas elecciones, y me refiero tanto a las de 2017 y 2019 (como lo fue la detención de Leandro Alem en 1892, a partir de una denuncia falsa, cuando el líder radical competía por una senaduría). Cualquiera tiene derecho a hacer política, y no vamos a “ponernos colorados” por los métodos usados. Las “zancadillas” no son patrimonio exclusivo de ningún sector político, ni tampoco se puede predicar que haya algún sector político constituido por angelitos.

El problema, es otro. El problema es que, alinearse con un determinado sector político y producir hechos que le sean favorables, ni está dentro del estatuto social de DAIA, ni resulta sostenible en el caso de una institución cuyo objeto, desde su creación, es la lucha contra el antisemitismo. El Art. 2 del Estatuto de la entidad, citado en el fallo, —cuya redacción sería materia, por cierto, de otro debate— no puede, en base a su amplitud, ser interpretado de esa manera, como que si un caso es “de interés” para la comunidad, podría la entidad alinearse con un sector político. Sin embargo, eso es lo que de manera evidente está haciendo. En síntesis, la intervención de la expresidenta y su ministro de RR.EE. Timerman en la elaboración, negociación y firma del “Memorándum de Entendimiento” con Irán fue un acto político para el cual estaban facultados por el Art. 99 de la Constitución, y en tal carácter se trata de un acto no justiciable. Si de cada acto político vamos a hacer un expediente judicial, por un lado, vamos a algo que se llama “el gobierno de los jueces”, algo totalmente ajeno a la organización del Estado que establece la Constitución. Y, por otro, nos deslizamos sin remedio a una situación en la que ningún gobierno será posible. No comparto que la institución llamada a representar a la comunidad en asuntos que son de su interés en tanto comunidad, ingrese en este terreno que no solo es el de una lucha política partidista, sino además, una contienda donde se desnaturaliza la política como instrumento esencial de la democracia.

*Abogado, docente universitario.

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