Fuente: David Iud* | Revista Convergencia
Fecha: 07 SEPT 2018
Cómo funciona en el derecho el “arrepentimiento” de un delito? En estos días en que tanto se habla del asunto, vamos a explicarlo en los términos más simples posibles.
La primera “Ley del Arrepentido” (Ley Nº 25.241) que tuvo el país, la sancionó el Congreso el 23/2/2000 “con miras a esclarecer los atentados contra la AMIA y la embajada de Israel”, (diario “La Prensa” 11/9/2000).
Fue infructuosa, no se esclarecieron esos atentados. Y escandalosa, aquellos tiempos eran los del “pago” de cuatrocientos mil dólares a Telleldin para que delate a varios policías de la Provincia, después sobreseídos.
En la Ley Nº 25.241, solo podían arrepentirse terroristas y traficantes de droga. La Ley 27.304, del 19 de Octubre de 2016, amplió la aplicación a una variedad de delitos, entre ellos, al cohecho contra la administración pública.
Si una persona imputada de un delito aporta datos con los que, “contribuye a averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito”, al “arrepentido” se le reduce la escala penal que le corresponde.
El “arrepentido” firma un “acuerdo de colaboración” con el Fiscal, que es presentado al Juez para su homologación. El Juez solo puede homologarlo si “el imputado hubiera actuado voluntariamente”.
El “arrepentido” es una persona que admite y confiesa haber cometido un delito. Queda procesado y debe recibir condena. Logra, reducción de pena.
Es inconstitucional, por los Arts. 18 y 120 de la Constitución
El Art. 18 dice que nadie “puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” Es el “Principio de Legalidad”, complementado por el límite impuesto en el mismo artículo “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”.
Por eso dice la Ley que el Juez solo puede homologar el acuerdo si “el imputado hubiera actuado voluntariamente”, ya que de lo contrario se violaría la clausula constitucional antes citada.
Pero, en la práctica, hay vehementes indicios de que no ha sido así en la causa “cuadernos”. Se ha detenido gente solo porque aparecieron unas fotocopias donde dice que estuvieron involucrados en tal o cual hecho. Sin que se haya encontrado el original. ¿Es voluntaria la declaración de alguien detenido, al que se le dice que lo van a soltar si declara… “tal cosa”?
Pero además el Art. 18 tiene “otra cara” y es que debe ser penado quien resulta responsable de un delito en un juicio basado en Ley anterior al hecho del proceso. Y, por el Art. 120, los integrantes del Ministerio Público Fiscal están obligados a perseguir a los autores de los delitos que ellos conozcan. La vigencia del principio de legalidad en la Argentina impide a los fiscales firmar “acuerdos de colaboración” con los acusados. No pueden comprometerse a pedir menos pena de la que la Ley dice que deben pedir.
Por supuesto el lector se remitirá a la práctica de los acuerdos entre fiscal e imputado vigente en los Estados Unidos, dramatizada en infinitas series y películas. Lo que ocurre es que el sistema legal norteamericano es completamente distinto al nuestro.
La Constitución de los Estados Unidos no contiene el principio de legalidad. Las garantías judiciales y procesales, tienen una expresión distinta de la de nuestra Constitución. Como no existe la cara afirmativa del principio de legalidad, tampoco existe su contracara, la obligación de los fiscales de perseguir todos los delitos de los que tengan conocimiento.
Por eso, los fiscales pueden elegir que delitos persiguen y cuáles no, y también, pueden pactar con los imputados reducción de pena a cambio de colaboración. Esta práctica de elegir qué delito perseguir y cual no, o pactar reducciones de pena, se conoce como “Principio de Oportunidad”. El Principio de Oportunidad es opuesto al principio de legalidad.
Pero eso la Ley, al instalar en nuestro sistema el “Principio de Oportunidad” viola nuestra Constitución, que establece el Principio de Legalidad. La Ley del Arrepentido, quiebra la congruencia del sistema legal, rompe su lógica.
Pero no es todo, en materia constitucional. El caso “cuadernos” nos ha mostrado a un Fiscal y un Juez asociados en conseguir el mismo objetivo, el “arrepentimiento” de la mayor cantidad posible de empresarios –incluyendo a un par de ex funcionarios del Estado-, con el manifiesto objetivo de incriminar a una persona, la ex presidenta de la Nación. Esto, produce otra violación a la Constitución.
Existen en el universo del derecho penal comparado dos grandes grupos que corresponden uno al sistema penal “inquisitivo” y otro, el del sistema penal “acusatorio”.
En el sistema inquisitivo (llamado así por su remoto origen en las prácticas de la inquisición española), que fue nuestro sistema hasta la Constitución de 1994, no hay separación neta entre las funciones del Juez y el Fiscal, y por lo tanto, el Juez no es imparcial, sino que se confunde con la acusación.
Pero, en la Reforma Constitucional de 1994, se incorpora el Art. 120 que establece la independencia del Ministerio Publico Fiscal como “órgano extra poder” (se entiende extra poder judicial).
Pasamos al sistema “acusatorio” El Fiscal y el Juez deben actuar en forma independiente, con funciones distintas. El Fiscal tiene el deber de acusar ante cada delito que sea de su conocimiento. El Juez, debe juzgar de manera imparcial. No puede acusar, debe juzgar, es otra cosa.
Sin embargo, el asunto “cuadernos” nos está mostrando a un Fiscal coligado con un Juez.
Se ha instalado en la opinión pública nacional, a través de los medios, una interpretación viciosa de la “Ley del Arrepentido” Se naturaliza que el Juez “está para perseguir al delincuente” aún antes de que haya sentencia que establezca como conclusión razonada del derecho que el imputado tiene responsabilidad penal.
Estas violaciones constitucionales transforman en nulo todo lo actuado en este sonado caso.
Finalmente, es interesante observar que, según la Ley, no solo aplica “el arrepentido” a los casos de cohecho. También aplica al prevaricato, al contrabando, y a los “funcionarios de instituciones financieras” (el BCRA es una institución financiera) “que reciban indebidamente dinero…. (Las llamadas “comisiones” entrarían en este supuesto)…. como condición para celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles”
Como ya habrá advertido el lector, sería suficiente que algún colaborador de Sturzenegger o de Caputo dijera dentro de un tiempo que mientras estuvo en funciones llevó un cuaderno donde anotó comisiones pagadas por tal y por cual (¿Quizás el fondo Frank Templeton, y que el intermediario fue Cañonero?) para que inmediatamente fueran citados a declarar todas aquellos financistas, empresarios e industriales que según los “cuadernos” del chofer en cuestión hubieran entregado dinero para que se concretaran operaciones financieras que los involucraban. Cuadernos que, claro, el minucioso colaborador habrá perdido, no sin antes fotocopiarlos prolijamente.
Quien a mi gusto mejor ha definido el histórico funcionamiento de la Ley Penal, aplicada especialmente como instrumento político en la Argentina, fue José Hernández, en su obra Martín Fierro, en la que puso en boca del “Viejo Vizcacha” estos versos
“La ley es como el cuchillo, no ofiende a quien lo maneja.
Le suelen llamar espada y el nombre le sienta bien,
Los que la manejan ven en dónde han de dar el tajo,
Le cae a quién se halle abajo, y corta sin ver a quién”
* Abogado