El caso Nisman (I)

Fuente: David Iud | Llamamiento Argentino Judío
Fecha: 26 de JUN 2018

INTRODUCCION – EL CASO

El objeto de estas líneas es acercar al lector una opinión técnica y política sobre el caso judicial abierto a partir del hallazgo sin vida del cuerpo del Dr. Natalio Alberto Nisman, caso de indudable gravedad institucional que nuevamente por estos días vuelve a ocupar minutos de medios audiovisuales y primeras planas de la prensa escrita, a raíz del fallo emitido por la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal de fecha 1/6/2018, que confirma la hipótesis de que el Dr. Nisman fue asesinado (es lo que ha causado mayor conmoción) pero también formula hipótesis sobre la causa del crimen y el móvil del asesinato, a mi juicio, más importante que la confirmatoria de la naturaleza del hecho (homicidio) como explicaré.

Desde el primer momento la prensa de mayor circulación y los medios audiovisuales de mayor audiencia afirmaron tácitamente que la muerte del fiscal era un homicidio (a pesar de la carátula “muerte dudosa” del Expediente Judicial), y del mismo modo, de manera tácita, que el homicidio provenía de algún pliegue del poder político de ese momento, afectado por la denuncia que el fiscal había presentado en la justicia solo cuatro días antes de su muerte.

Anticipo, bajo el título elegido, “El Caso Nisman”, englobo las dos causas, la iniciada por su muerte, causa 3559/2015 actualmente radicada en el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 10 a cargo del Dr. Julián Ercolini, y la causa iniciada por la denuncia hecha por el Fiscal Nisman, presunto encubrimiento del atentado a la AMIA (1994), causa Nº 14305/2015, radicada en el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 11 a cargo del Dr. Bonadío. El por qué de este englobamiento, quedará explicado en el desarrollo del trabajo.

El expediente abierto por la muerte del Fiscal, partió de una hipótesis que involucraría a la estructura operativa del Estado, bajo la Administración de la Ex-Presidenta Cristina Fernández de Kirchner, como partícipe de un plan criminal cuyo objetivo habría sido el asesinato del Dr. Nisman, como reacción ante el daño político que le causaba la denuncia del Fiscal. Esa presunción “ab-initio”, fue lentamente “construyéndose” en el expediente a través de numerosas y sucesivas decisiones procesales.

Inicialmente no surgieron de la escena del crimen, ni de la autopsia, indicios que permitieran sostener la hipótesis del homicidio, aunque tampoco  concluyentes indicios de que se tratara de un suicidio. Así las cosas, el caso fue asignado a la Justicia Nacional Penal Ordinaria, Juzg. Nac. Criminal de Instrucción Nº 5.

Posteriormente, a lo largo de los más de tres años ya trascurridos desde la muerte del fiscal, diversos incidentes y pasos procesales fueron dando pábulo a la presunción del homicidio vinculado al trabajo del Fiscal, lo cual pondera la Corte en su fallo del 20/9/2016, disponiendo el envío del Expediente al  Fuero Federal, donde es asignado al Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 10 a cargo del Dr. Julián D. Ercolini.

Cumplidos los pasos que manda el Código Procesal Penal (actuación del fiscal, informes periciales, imputaciones, declaraciones indagatorias), el 26/12/2017 en un extenso fallo (656 carillas), el Dr. Julián Ercolini tiene por acreditado que la muerte del Fiscal Nisman fue un homicidio y procesa a) a Diego Ángel Lagomarsino el “asesor informático de Nisman, que le proveyó el arma) por el delito de HOMICIDIO agravado por el uso de arma de fuego, en calidad de partícipe necesario; b) a los cuatro custodios, Durán, Benítez, Niz y Miño por el delito de incumplimiento de Deberes de Funcionario Público, agravado, en concurso ideal con el delito de Encubrimiento.

El procesamiento dispuesto de Lagomarsino, lo es por un delito particularmente grave y de trascendencia institucional, se le acusa de ser partícipe necesario del homicidio, la persona sin cuya participación, el crimen no podría haberse consumado

Todo esto, atribuyendo verosimilitud suficiente a la hipótesis de que la causa que habría decidido a los perpetradores a cometer el asesinato habría sido la denuncia que sólo cuatro días antes de su muerte la víctima hizo contra la Ex-Presidenta de la Nación, el ex Canciller Timerman y otras personas, en su condición de Fiscal Especial asignado a la investigación de la voladura de la AMIA (1994)

El Juez, al comienzo de su fallo de 656 carillas, en la pg. 83 de la publicación del CIJ, atribuye a Lagomarsino  “Haber prestado una colaboración necesaria en el hecho ocurrido entre las 20.00 hs. del sábado 17 de enero de 2015 y las 10.00 hs. del domingo 18 de enero de 2015, cuando una o más personas -aún no identificadas- ingresaron al departamento donde residía el Fiscal General Natalio Alberto Nisman, sito en la calle Azucena Villaflor n° 450, Complejo Le Parc, Torre Boulevard, piso 13°, departamento de esta Ciudad y, luego de reducirlo, fue trasladado hasta el baño ubicado en el cuarto principal de la vivienda donde se le habría dado muerte a través de un disparo en la cabeza ejecutado mediante un arma de fuego marca Bersa calibre .22, serie n° 35.099 registrada a nombre del imputado”

Funda la calificación de “homicidio”, haciendo suyo lo expresado en el informe pericial de Gendarmería Nacional, que trascribe en su sentencia “A modo de conclusión, expresaron que ―los integrantes de ésta junta interdisciplinaria de Gendarmería Nacional Argentina se encuentra en condiciones de concluir que la muerte violenta de quien en vida fuera el Dr. Natalio Alberto Nisman, se trató de un homicidio” (pg. 491 del auto de procesamiento, fecha 26/12/2017, publicado por el Centro de Información Judicial “CIJ” en su web oficial).

RELACIÓN CON LA CAUSA ABIERTA POR LA DENUNCIA DE NISMAN

La evolución de la causa abierta por la muerte del Fiscal —causa 3559— no puede entenderse sin observar lo que fue ocurriendo en la otra causa, la que fue abierta por la denuncia del Fiscal Nisman, Nº 14305 originalmente radicada en el Juzgado del Dr. Rafecas, y actualmente radicada en el Juzgado del Dr. Bonadío.

Se verá, en el desarrollo que sigue como pareciera haber entre las dos causas una fuerte relación, ya que, si la causa abierta por la denuncia de Nisman (Nº 14305) cayera, eso quitaría virtualidad a la hipótesis formulada por el Dr. Ercolini y ahora confirmada por la Cámara Federal Sala II. Posiblemente, los procesamientos de los cuatro custodios se caerían también. No así el de Lagomarsino, lo veremos más adelante.

Para comenzar se impone un examen de verosimilitud de la hipótesis esgrimida por el Dr. Ercolini, que, como sabemos, y veremos en detalle más abajo, la Cámara confirmó.

Sostuve en una nota para la Revista Convergencia, (Nº 65 Enero-Marzo de 2017 página 16 y siguientes, “SOBRE EL PRESUNTO ENCUBRIMIENTO DEL ATENTADO A LA AMIA….”) que el delito no existía, que la firma de un tratado internacional es un “acto político no justiciable” que jamás puede constituir delito.

Con mucho más autoridad que yo, en el mismo sentido se han pronunciado notables y reconocidos juristas, empezando por el Dr. Zaffaroni.

El magistrado de grado que intervino originalmente en la denuncia del Dr. Nisman, el Dr. Rafecas, la desestimó. El 26 de marzo de 2015, la Sala I de la Cámara Federal confirmó la decisión del Dr. Rafecas, y el expediente iba camino del archivo.

Sin embargo –producido el cambio de gobierno, el 10/12/2015, la DAIA apela la decisión de la Cámara Criminal y Correccional Federal, ante su superior, la Cámara Federal de Casación Penal, manifestando haber hallado “nueva evidencia”.

Tal “nueva evidencia” es la grabación de un diálogo telefónico entre el entonces presidente de AMIA, Guillermo Borger y el entonces canciller Timerman que fue trascripto en la sentencia de Casación que falló haciendo lugar al pedido de DAIA y reabriendo el caso. Relata el fallo que, ante la protesta que Borger le hace a Timerman por la negociación con Irán (en la comunicación telefónica grabada), Timerman contesta “A ello, Timerman respondería: “‘no tengo otro con quien negociar’; ‘decime con quién querés que negocie’; ‘si fuera otro, no hubiese puesto la bomba’; ‘¿tenés otro para negociar?’”. Y luego insistiría: “’Vos no me decís con quién negociar, me decís con quien no negociar, qué vivo que sos…’ ‘no negocies con Irán’ y yo te pregunto: ¿Con quién querés que negocie?” (Pg. 79 del fallo publicado en la web oficial del CIJ, el fallo tiene en total 249 carillas. El subrayado es mío)

Para la Sala I de la Cámara de Casación la parte subrayada en la trascripción, constituye admisión por parte de Timerman de la perpetración de la voladura por el Estado Iraní, y de allí concluye que el memorándum de Entendimiento sería un acto de encubrimiento de ese delito que Timerman conocía.

Más allá de que en mi opinión el contenido del diálogo grabado de ninguna manera alcanza para conmover el encuadre antes citado —nunca un tratado internacional puede constituir un delito, no es justiciable, y por otra parte, la grabación no es “prueba en sí misma” porque fue hecha sin ninguna formalidad, ni posibilidades de las partes de controlar la producción de la prueba— lo cierto es que la hipótesis sobre el móvil del homicidio de Nisman –así afirmado por la Sala I de la Cámara Federal en la causa 3559- es que, sintiéndose amenazadas por la denuncia de Nisman personas por ahora desconocidas, pero con la participación de Lagomarsino, Niz, Duran y Benítez, habrían urdido un plan criminal para asesinar al denunciante.

La hipótesis no resiste el menor análisis. Cualquiera sabe que, hecha la denuncia, el fallecimiento del denunciante no detiene la actuación de la justicia. Esto es elemental, ya que, hecha la denuncia de un delito de acción pública, quien va contra el denunciado, es el Estado a través del Poder Judicial (no el denunciante), como ha ocurrido.

Pero, además, dado que la hipótesis hunde sus raíces en la denuncia hecha por el fiscal, si la denuncia de Nisman (causa 14305) resulta rechazada, el asesinato del fiscal quedaría sin móvil. Un asesinato que, maguer de las sentencias del juez de grado Ercolini y el fallo confirmatorio de Cámara, sigue cargando con la controversia entre los diversos dictámenes periciales que sacan conclusiones diferentes. Por tanto, más allá de los fallos interlocutorios de Juez de Grado y Cámara, lo cierto es que no ha pasado en autoridad de cosa juzgada que la muerte de Nisman fue un asesinato, sino que es algo que se sigue debatiendo.

EL AUTO DE PROCESAMIENTO DEL Dr. ERCOLINI y LA APELACIÓN  

Como decíamos al inicio, luego de que la CSJN decidiera que el Expediente abierto por la muerte del Fiscal (Nº 3559) debía pasar a la Justicia Federal, sorteado para sustanciarlo el juzgado del Dr. Ercolini, luego de cumplir los pasos que manda el Código Procesal, el juez llega al punto en el que tiene que decidir si procesa o no a los imputados, y es entonces cuando califica al hecho como homicidio y procesa a Lagomarsino, Niz, Duran, Benítez y Miño.

En ese decisorio, de fecha 26/12/2017, el Dr. Ercolini se inclina por las conclusiones que surgen del Estudio de Gendarmería. Dice, en la pg. 487 de lo publicado por el CIJ “frente a las disidencias planteadas por los peritos de la defensa de Diego Ángel Lagomarsino, lo cierto es que los especialistas de la Gendarmería Nacional Argentina desvirtuaron la postura acerca de un posible disparo auto infligido por parte de Nisman como así también, el hecho de que éste se encontrara de frente al espejo, de pie y empuñando con sus dos manos el arma de fuego en cuestión”.

Cuando entre diversos peritos hay discrepancias, el juez tiene facultades discrecionales para decidirse por uno u otro dictamen, porque así lo establece el Código Procesal Penal, Art. 263 inc. 4º que trascribo “… El juez valorará la pericia de acuerdo a las reglas de la sana crítica”

Un tema muy complejo en doctrina es definir que son “las reglas de la sana crítica”, centrales en esta cuestión, ya que esa fórmula es la que abre la completa discrecionalidad del juez para resolver esta cuestión.

Si bien, por principio general, las cuestiones de prueba no son apelables, y por ello no lo sería la decisión del juez de otorgar virtualidad a la pericia de gendarmería, existe jurisprudencia sobre casos excepcionales en los que se han admitido recursos contra decisiones de la judicatura en materia de prueba. Una cuestión tan grave como esta decisión del juez (calificación de homicidio de la muerte del Fiscal) podría haber generado alguna respuesta. No surge de los fallos que lo hayan hecho los procesados, aunque claro, habría que ver todo el expediente para saberlo.

Sugestivamente, Diego Ángel Lagomarsino, la persona sobre la que cayó la acusación más grave, partícipe necesario del homicidio no apeló el auto que lo procesa. Lo acusaron de prestar cooperación para asesinar al Fiscal Nisman, Art. 45 del Código Penal, y no apeló.

Los cuatro custodios, Benítez, Niz, Duran y Miño, fueron en cambio acusados de un delito mucho más leve, incumplimiento de deberes de funcionario público (Art. 249 CP) agravado por la calificación de “especialmente grave” del delito que presuntamente se habría visto facilitado por su incumplimiento, bien que reprochándoles que dicho incumplimiento de deberes habría sido doloso. Es decir, los imputaron de ser ellos también parte del plan criminal. Apelaron rechazando que hubieran incurrido en tal incumplimiento de deberes, fundándose para ello en lo escrito en el protocolo que rige su desempeño.

Apeló también la querella de la Sra. Sara Garfunkel, la mamá del Fiscal, solicitando que  “se amplíe la base fáctica objeto de imputación de modo de abarcar suficientemente el hecho investigado y acreditado, reprochándosele a Lagomarsino, Miño, Niz, Benítez y Duarte su participación necesaria en el delito de homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más personas -artículo 80, inciso 6° del Código Penal”. Art. 80 inc. 6º  pena al que mate con el concurso de dos o más personas.

Lagomarsino, que no apeló su procesamiento ni la calificación del hecho como homicidio, apeló el decisorio que concedió la apelación a la querella.

Nota:
La segunda parte de la presenta nota será parte del próximo boletín.

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